１９８０年１０月１７日，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》明确，对一些适应承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。此后，招标投标的竞争模式在市场经济活动中被普遍的使用，不仅拓宽了商业主体参与市场活动的竞争方式，而且一定意义上为经济的繁荣加了一把火。

  有利可图的地方常常会滋生铤而走险的行为，招标投标领域也不例外，为有效遏制破坏招标投标的违法犯罪行为，１９９７年我国《刑法》增加了串通投标罪。但由于该罪状规定较为简略，又缺少与之配套的司法解释，随着市场经济的发展，该罪名在具体司法实践应用中出现了一些不可忽视的问题。例如在集中整治串通投标犯罪运动中打击射程被无形扩大，集中整治运动后有被束之高阁的趋势，实践中甚至会出现了相似案情迥异判决的现象。

  比较突出的问题是，司法实践中本罪打击的范围出现了随意扩张之势，甚至针对欲打击的客观行为进行合目的性解释。

  第一，《刑法》第二百二十三条第一款规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”那么此处的串通投标报价可否扩大解释，即串通报价以外的因素（例如，技术参数、服务的品质、方案等）能否定罪；

  第二，拍卖和挂牌竞买也是常用的竞争方式，那么串通投标罪能否扩大覆盖串通拍卖或竞买；

  第三，串通投标罪的规定中没明确规制的招投标范围，根据《招标投标法》的规定，招标可大致分为强制招标和非强制招标项目，强制招标的项目自然在打击范围，那么什么样的招标项目属于本罪覆盖范围。

  本文将从上述三个问题入手，分别梳理探讨本罪客观方面解释的边界和尺度，准确测量串通投标罪的打击射程。

  根据《刑法》第二百二十三条第一款的规定，投标人之间串通报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的构成串通投标罪。何谓“串通报价”，即在招标项目中，投标人通过互通报价达到压低或抬高报价的目的，进而顺利中标。

  串通报价是串通投标中常用的手段，但并非所有串通投标都通过串通报价完成，除报价外还可串通技术参数、服务条件、资格要求等等，但《刑法》仅规定了投标人之间串通报价的情形，那么串通可以对中标结果产生影响的别的方面，能否将此情形划归刑法打击半径？

  有学者认为，投标人之间串通投标报价以外的因素，不宜认定构成本罪。【１】还有人认为，将本罪客观行为扩大解释为任何“串通可能对中标结果产生实质影响的事项或条件”，是现实规制的需求，亦是同害同罚要求，同时扩大解释可求。【２】那么究竟哪种观点才是正当合理的，把串通报价做出超过刑法条文通常含义的解释，这样的做法是罪刑法定范围内的合理扩大解释，还是《刑法》禁止的类推解释，本文将从如下两方面做梳理论证。

  １、将“串通报价”解释为“串通可能对中标结果产生实质影响的条件”是类推解释

  刑法解释的空间在于刑法条文的模糊性，倘若刑法条文自身规定的含义就是明确和肯定的，司法实践适用过程中也没有模糊的地方，那么就不存在解释的必要。“串通报价”其可能具有的含义是闭合的，在招投标中投标人相互串联互通投标价格达到压低或抬高中标价格的目的，并不包含其他除串通报价以外的外延。

  我国学者普遍赞同禁止不利于行为人的类推解释，而允许合理的扩大解释，但类推解释和扩大解释的界限并不容易区分。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。【３】

  所谓类推解释，是指刑法无明文规定的事项，在刑法用语字面含义中不可能包括该事项时，却根据该事项与刑法明文规定的事项具有相似性，而将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项的法律适用方法。【４】

  “串通报价”该用语具有的意思或可能包含的含义无法覆盖至“串通可能对中标结果产生实质影响的条件”，这样的解释明显是超过串通投标罪第一款法条用语含义的类推解释。仅仅由于主观偏见地认为“串通可能对中标结果产生实质影响的条件”与“串通报价”都会破坏竞争秩序，推断出具有相同的社会危害性，就此将本不属于刑法规制范围的前者僵硬地解释为刑罚惩处的犯罪行为，这样的解释完全脱离了刑法用语的基本含义，是无源之水，无本之木，是典型的类推解释。我国刑法第三条已经明文确定了罪刑法定的根本原则，这种解释方法与罪刑法定的根本原则背道而驰。

  贝卡里亚说，刑事法官就没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。【５】不利于行为人的类推解释被禁止使用，关键原因还在于类推解释是按照司法机关整治的范围进行解释，这样的解释脱离刑法条文用语可能具有的含义，不是对刑法适用的解释，而是变相的立法。将“串通报价”类推解释为“串通可能对中标结果产生实质影响的条件”应当被严格禁止，否则影响现代法治国家普遍认可的立法、司法相互独立原则。

  有人认为，刑法条文中“串通报价”的规定已经落后于现实发展需求，导致招投标领域串标行为同害不同罚，产生非常明显的处罚漏洞。【６】通过表面简单对比进而做出两者具有相同社会危害性的武断性结论，首先这样的推理逻辑是典型的类推。此外，两者真的具有相同的社会危害性吗？

  投标人串通报价增加了中标概率，但该行为的最大的目的在于以较高或较低的价格中标，串通报价的危害性在于破坏竞争秩序和损害他人或招标人的利益。实践中投标人串通报价以外的其他实质性条件，这样操作的根本原因在于，评标结果并非仅以价格单一因素确定中标者，更甚至有时候价格的影响作用微乎其微。影响评标结果的因素还包括技术参数、提供服务的品质、相关资质、以往案例、项目方案等。虽然串通报价以外的因素增加了行为人的中标概率，损害了市场之间的竞争的公平性，但该行为通常不会对中标价格造成实质影响，相对而言，串通投标报价则会对中标价格产生实质影响，招标人就需要以较高的代价完成招标项目，势必会给招标人造成一定损失。由此看来，两种行为所产生的结果破坏力是不能等同的，那么社会危害性自然也是不一样的，串通报价以外的要素相对而言刑事可罚性较低。

  退一步讲，即便认为“串通报价”与“串通可能对中标结果产生实质影响的条件”具备相同的社会危害性，那么也不能以此推断出两者都是犯罪行为的结论。犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个特征，其中社会危害性是犯罪行为的基本特征。【７】行为满足了社会危害性的基本特征，但由于《刑法》第二百二十三条仅规定投标人之间串通报价为本罪的实行行为。从串通投标罪的刑法规范来看，投标人之间串通可能对中标结果产生实质影响的条件的行为不具备刑事违法性，亦不能认定为串通投标罪。

  综上而言，将“串通报价”类推解释为“串通别的可能影响中标的实质条件”，这样的解释本质上是不利于行为人的类推，应当被严格禁止。因此，在目前刑法未作明文规定的情况下，投标人之间串通其他可能会影响中标的实质条件，不构成串通投标罪，仅能使用行政措施进行规制。

  某村委会以巩土矿的承包经营权对外拍卖，吕某组织王某１、王某２、李某（另案处理）等人进行串通竞拍，最终吕某以３５９万元拍得巩土矿的承包经营权。此后，吕某又组织其他竞拍人私下进行第二次拍卖，最终由李某以６７０万元拍中。最后由李某与村委会以３５９万元签订了承包经营合同，李某将差价补给吕某，吕某给了王某１、王某２好处费。本案最终判决吕某、王某１和王某２构成串通投标罪。【８】

  丁某担任某市委常委、副市长期间，告知其情妇田某一地块将对外拍卖，让田某参与拍卖，田某办理了竞拍手续并缴纳保证金。某公司总经理易某同为竞拍人，且势在必得。丁某利用自己身份安排田某和易某谈判，最终易某给田某３００万，田某放弃出价，最终易某以９８７万元拍中某地块。法院认为丁某仅构成受贿罪，不构成串通投标罪。【９】

  某地块国有建设用地使用权对外挂牌出让，咸某欲让某置业公司顺利拍得该地块，将所有参与竞买的人集中在咖啡厅，对其进行威胁、利诱等手段迫使上述竞买人放弃竞买，导致竞标现场无人举牌，最终某置业公司顺利拍得该地块。事后给予放弃投标的竞买人４０万、８０万不等的好处费。法院最终认定咸某构成串通投标罪。【１０】

  某县国土资源局挂牌出让某地块国有建设用地使用权，杨某（另案处理）借用圣火公司名义参与竞买，同时Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四公司也取得竞买资格。杨某与无业人员张某、刘某商议让张刘二人出面以补偿的方式使四家公司放弃竞买，四家公司分别表示同意，并各自获得相应好处费，在竞买现场按照杨某的事先安排，四家公司分别出价一次，最终圣火公司拍得该地块。法院判决张某、刘某不构成串通投标罪，仅构成对非国家工作人员行贿罪。【１１】

  上述案例一和案例二同为串通拍卖，但两判决的结果截然不同，案例一法院认定行为人成立串通投标罪，案例二法院则认为不构成串通投标罪。案例三和案例四行为模式基本相同，在国有建设用地使用权对外挂牌出让过程中，行为人以串通竞买的方式排除竞争成功竞买，但最终法院处理结果也迥然不同。从上述四案例的裁判情况来看，对于串通拍卖和串通挂牌竞买的行为能否按照串通投标罪论处，司法实践对此有着巨大争议。

  《刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪，《刑法》中并没有明确将拍卖和挂牌竞卖纳入处罚范围，但依据２００２年国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》（下称：１１号令）和２００７年国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（下称：３９号令），招标、拍卖、挂牌已经成为国有土地使用权和国有建设用地使用权出让的主要方式。

  按照《刑法》的规定，串通招投标可构成串通投标罪，但对串通拍卖或挂牌竞买是否成立犯罪目前未作明确规定，导致司法实践中出现了截然不同的处理结果。不构成犯罪的观点认为，我国《刑法》没有将拍卖和挂牌纳入惩罚范围，根据罪刑法定的原则，那么串通挂牌或拍卖不构成犯罪。【１２】构成犯罪的观点认为，在拍卖或挂牌出让中的串通行为与招标中的串通并无二致，区别仅在于称谓不同，而且前后两行为的社会危害性相当，应当将串通拍卖和挂牌出让的行为纳入串通投标罪规制。【１３】笔者更赞同不构成犯罪的观点，串通拍卖或挂牌竞买不能按照串通投标定罪处罚，将从以下三个角度探讨论证。

  拍卖的业务模式是，拍卖标的所有人或管理人委托他人或自行拍卖，竞买人以公开出价的方式参与竞拍，最高应价者获得拍卖标的。拍卖中竞买者可以多次出价，无论多少人参与拍卖，甚至只有一人参与，只要竞买价格高出底价就可成交。而招投标中投标人只有一次投标的机会，也就是仅有一次报价的机会，而且根据《招标投标法》投标人数少于三人的必须重新开始招标，纵使一人投标价格高于标底价，也不能成交，否则中标无效。挂牌出让的竞价方式主要用于国有土地使用权交易，通常拟出让土地需要在指定土地交易所挂牌公布，接受竞买人报价并更新挂牌价格，挂牌期限届满价高者得，如有竞买人愿意继续报价的，将转入现场报价，出价最高者得，挂牌竞买和拍卖一样，即使仅有一人参与竞买，只要报价不低于底价仍可成交。与之相比，投标人仅有一次报价机会，而且报价还是保密的，并不会被其他投标人所知晓。另外，招投标中并非价格最高就能中标，除报价外还有其他条件资质等评分因素，综合各项因素由评标委员会推荐候选人，由招标人参考评标报告和候选人确定中标人选。故，拍卖、挂牌出让与招投标业务模式各有不同。

  刑法并非完全独立的部门法，相反刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追诉，既要形式上受制于其保障的第一保护性规则的规定，更要受制于与其第一保护性规则共同保障的调整性规则的规定及其确立的调整性法律关系的内容。【１４】作为行政犯，研究串通投标罪就必须斟酌前置法规定的内容，否则无法准确地划定本罪的打击射程，导致犯罪圈过大或过小，不利于发挥刑法的后盾与保障作用。

  《拍卖法》中第三十七和六十五条规定，竞买人之间、竞买人和拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的拍卖无效，依法应当承担赔偿责任，由工商部门对参与串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款，对参与串通的拍卖人处百分之十以上百分之五十以下的罚款。其中对在拍卖中串通竞买的行为仅处以行政处罚，而并未提到承担刑事责任。挂牌出让仅用于国有土地使用权的交易，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》主要调整国有土地使用权挂牌出让业务，其中二十四条和二十六条涉及承担刑事责任，即擅自采用协议方式出让、挂牌出让活动中玩忽职守、滥用职权及徇私舞弊，构成犯罪的，依法承担刑事责任，未曾提及串通挂牌的行为依法承担刑事责任。而《招标投标法》中五十条、五十二条、五十三条、五十四条、五十六条、六十三条均明确规定串通投标的行为构成犯罪的，依法承担刑事责任。前置法仅仅将串通挂牌出让或拍卖行为纳入行政处罚范围，而司法实践中将上述行为强行拉入《刑法》第二百二十三条的打击范围，这种做法是典型的以刑制罪。

  ３、将串通拍卖或挂牌出让类推解释为串通投标，违背罪刑法定，有滥用刑罚之嫌

  在没有明文规定串通拍卖或挂牌出让构成犯罪的情形下，仅以串通拍卖或挂牌出让行为方式相似、危害性相当为由，就推导出对上述行为应当以串通投标罪定罪处罚的结论，这样的类推解释违背了罪刑法定的内涵。世界各国几乎全部将罪刑法定原则以文字形式确定下来，虽然我国１９７９年《刑法》第七十九条曾规定可以类推适用刑法，但１９９７年《刑法》已经废止上述规定，并以第三条明文确立了罪刑法定的基本原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定主义的首要含义是禁止类推，【１５】既然我国已经明文确定了罪刑法定，暂且不论欲解释行为的危害性是否达到刑罚处罚的程度。如果为了维护公平诚信市场竞争秩序，对串通投标罪进行合目的解释，那么凡是扰乱竞争秩序的行为都可能被类推解释为串通投标罪，串通投标罪就会沦为新型的“口袋罪”，可能产生司法僭越立法的局面。故，不能将串通拍卖或挂牌出让的行为类推解释为串通投标。

  综上所述，拍卖、挂牌出让和招标投标虽在有关领域交互使用，但三者行为模式各有特点，彼此不能代替，调整三者的前置法也迥然不同，将串通拍卖和挂牌出让类推解释为串通投标，不利于贯彻法秩序统一，更有突破罪刑法定的重大嫌疑，不能将串通拍卖或挂牌出让的行为按照串通投标罪处理。

  ２０１７年１１月之前中石化九江分公司生产的液态氮全部销售给九江华庐公司，由于公司扩大生产，每个月的产量大幅增长，决定在保持对华庐公司原有销售量的情形下，将多余的产量采用招标的形式对外销售，华庐公司亦可投标。华庐公司副总帅某指使其四家老客户借用其他公司的名义进行串通投标，如果老客户中标需要向华庐公司补足正常销售价与中标价的差额，以这样的方式，案发前该公司中标６０９万元。法院认为，九江分公司采取的实际上是将标的转让给最高竞价者的买卖方式，并非真正意义上的招投标，华庐公司和帅某不构成串通投标罪。【１６】

  案例五中法院以不存在真正意义上的招标投标为由，反驳了公诉机关的指控，认定被告不构成串通投标罪。那么司法实践中律师可否以不存在法律意义上的招标或类似的理由为当事人辩护，法院又该如何把握招标投标的范围，目前并无法律与司法解释对其阐明。笔者将从如下两方面厘清上述问题。

  根据《招标投标法》，招标项目有着一系列形式要求，发布招标公告或发出投标邀请书，招标人应当对可能会影响公平竞争的事项保密，投标人投标或修改标书必须在一定的时间之内，并且投标人数量不得低于三个，开标环节必须公开公正，评标委员会人员必须依法组成，并根据评价标准和方法进行评标，最终招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

  由于我国市场竞争机制不够完善，人们对招标投标认识存在一定误解，以及市场交易中存在着形态各异的潜在规则。在市场竞争中许多单位打着招标的旗号，但实际上只是走走过场而已，甚至仅仅简单地学习招标的样式，本质上连招标竞争的皮毛都未模仿到位。违反前置法的规定，是法定犯认定中不成文的构成要素。【１７】串通投标罪为法定犯，欲将一个行为评价为串通投标罪，该行为必须位于本罪前置法《招标投标法》所保障的范围圈，倘若该行为位于《招标投标法》保障范围圈之外，那么无论该行为多么恶劣，都无法评价为串通投标罪。故，只有在符合《招标投标法》形式要求的招标项目中串通投标，才可能成立本罪。

  ２、无论在强制招标或非强制招标项目中串通投标，都会对公平诚信的竞争秩序的法益造成侵害，两者均属于刑法的调整范围

  从《招标投标法》的规定来看，第三条规定了三类工程建设项目必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。２０１８年３月２７日国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》（发改委令第１６号）具体划定了必须进行招标的项目范围。根据上述规定，按照招标的意愿来划分，招标项目可分为强制和非强制招标。《刑法》第二百二十三条并未明确说明招标投标的范围，仅以“招标人”“投标人”简单的描述构成罪状，从字面意思进行解释，无论在强制招标或非强制招标中，招标人和投标人的定义是相同的，当然可以理解为强制招标与非强制招标均属于串通投标罪规制的范畴。此外，我国刑法第２条和第１３条清楚地表明，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。【１８】从法益保护的基本立法原则出发，串通投标罪分布在《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中，该罪主要保护的法益是公平诚信的市场竞争秩序。在强制招标项目中串通投标与非强制招标项目中串通投标，两行为均侵害了该法益。故，强制招标项目和非强制招标项目都属于串通投标罪调整的范围。

  因此，从法定犯的表现形式来看，存在符合《招标投标法》形式要求的招标项目是成立本罪的前提；从法益保护角度出发，强制和非强制招标项目均位于串通投标罪的打击范围。

  综合罪刑法定的刑法根本原则、法益保护的基本立法原则以及法秩序统一性等多方面因素，对于串通投标罪适用中有关规制范围出现的问题，笔者认为，在目前法律未作明确规定的情况下，投标人之间串通报价以外的事项均不构成串通投标罪，在拍卖或挂牌转让中串通竞买亦不构成本罪，本罪所规制的招标项目以满足《招标投标法》形式要求的招标项目为限。

  ［１］参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社２０１６年７月第５版，第８３２页。

  ［２］参见王恰：《串通“投标报价”的刑法教义学阐释》，载《中国检察官》２０１９年５月下总第３１６期，第１９页。

  ［３］参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社２００９年１２月版，第９４页。

  ［４］冯军：《论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心》，载《法学家》２０１２年第１期，第６３页。

  ［５］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社１９９３年版，第１２页。

  ［７］参见高铭暄：《刑法学原理（第一卷）》，中国人民大学出版社２００５年版，第３９１页、３９４页。

  ［１０］参见东海县人民法院（２０１６）苏０７２２刑初６８０号刑事判决书。

  ［１１］最高人民法院第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第１０６集第１１３６号案例。

  ［１２］参见杨莉英：《串通投标罪客观要件探析》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》２００６年第３期，第７５页。

  ［１３］参见毛煜焕、吴献平：《国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪》，载《人民司法案例》２０１３年第２期，第６７页。

  ［１４］田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》２０１３年第３期，第５１页。

  ［１５］陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社２０１０年６月版，第３７页。

  ［１６］参见九江市浔阳区人民法院（２０１８）赣０４０３刑初５６９号刑事判决书。

  ［１７］参见刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，载《清华法学》２０１９年第３期，第４２页。

  ［１８］参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》２０１７年第７期，第８８页。